El ensayo número 78 de “The Federalist Papers” fue escrito por Hamilton poco antes de firmarse la Constitución de los Estados Unidos. Como es bien sabido, “The Federalist Papers” fueron artículos publicados en periódicos entre octubre de 1787 y mayo de 1788 a través los cuales sus autores intentaban explicar a los ciudadanos americanos los beneficios de la Constitución por entonces a debate. Se firmaron anónimamente bajo el pseudónimo de “Publius”, pero hoy sabemos que aquellos autores fueron tres de los “founding fathers”: James Madison, Alexander Hamilton y John Jay.
“The Federalist Papers” han sido considerados como los documentos que reúnen los principios del republicanismo político y desarrollan los puntos clave del sistema político americano. El ensayo número 78 tiene como título “A view of the constitution of the judicial department in relation to the tenure of good behaviour”. En él y en los cinco ensayos siguientes se diseña el poder judicial que la nueva Constitución pretendía establecer.
A finales del siglo XVIII la Ilustración está socavando los cimientos del Antiguo Régimen. Voltaire, Montesquieu, los enciclopedistas y en menor medida los utilitaristas ingleses (Hume y Bentham) publican las obras que sustentarán el pensamiento liberal y promoverán el fin del absolutismo. La revolución americana bebe de estas fuentes. Tan sólo Montesquieu había estudiado y desarrollado extensamente la necesidad de un poder judicial independiente y garante de los derechos de los ciudadanos. Hasta entonces la administración de la justicia no era sino un órgano más de la administración central, con una cierta especialización en temas jurídicos pero subordinada al poder real.
El ensayo número 78 de “The Federalist Papers” contiene tres ideas principales: a) la necesidad de que un poder judicial independiente defienda la Constitución frente a los intentos de los representantes de los ciudadanos de violar las disposiciones en ella recogidas; b) la capacidad del poder judicial para defender los derechos de un ciudadano o un grupo de ciudadanos frente a la leyes injustas o discriminatorias; y c) las cualidades requeridas para que el poder judicial lleve a cabo sus actuaciones correctamente.
La Constitución como base de su sistema político es un principio que los americanos han mantenido durante más de dos siglos. A pesar de que se le han ido añadiendo progresivamente enmiendas para adecuarla al paso del tiempo, el núcleo central ha permanecido intacto. Esto no quiere decir que la Constitución sea inmutable: el propio texto de Hamilton recoge la posibilidad de realizar las modificaciones que se estimen oportunas, o incluso abolirla cuando deje de ser compatible con la felicidad de las personas. Ahora bien, las modificaciones que se quieran practicar deben cumplir una serie de formalidades (“solemmne and authoritative act”) sin las cuales carecerán de validez.
Hamilton considera que la independencia de los jueces es una garantía para la propia Constitución. Incluso por encima de la voluntad de la mayoría, los jueces deben velar por el cumplimiento de los preceptos constitucionales. Subrayará Hamilton cómo la voluntad de los representantes puede derivar en algunas ocasiones hacia medidas “incompatibles con las previsiones de la Constitución”. Siendo ésta vinculante tanto colectiva como individualmente, también los representantes de los ciudadanos están sujetos a ella. Y si pretenden desviarse de las previsiones constitucionales, los jueces no pueden mostrar ninguna connivencia, por mucho que la infracción provenga de un cuerpo elegido mayoritariamente. Para estos casos los jueces han de mostrar una “fortaleza fuera de lo común” en sus papel de “fieles guardianes de la Constitución”.
El poder judicial se configura, pues, como mecanismo de control que impide a la mayoría (esto es, a sus representantes en el parlamento) vulnerar tanto la propia Constitución como los derechos de la minoría en ella recogidos. La concepción de base que hay en este planteamiento contrario a la “dictadura de la mayoría” se remonta a Aristóteles, que había demostrado cómo la democracia puede degenerar en demagogia. Los federalistas, conociendo los peligros que podría conllevar una libertad excesiva del poder ejecutivo y legislativo, optaron por un sistema de “checks and balances” en el que otorgaron a los órganos jurisdiccionales la función de garantizar la observancia de los principios recogidos en la Constitución.
Junto a este papel capital, Hamilton resalta cómo los jueces son también los encargados de velar por los derechos de los particulares. La mayoría de la sociedad reflejada en el poder legislativo no puede vulnerar a su antojo los derechos de la minoría o de un particular o un grupo de particulares. El poder judicial debe atender al respeto de éstos y así convertirse en contrapeso del poder legislativo. La mera existencia del poder de control, afirma, supone por sí sola un freno ante las intenciones torcidas que algunos cuerpos legislativos puedan tener en un momento dado: pues, sabiendo de antemano los obstáculos jurisdiccionales con que se van a encontrar (“the scruples of the courts”), habrán de reflexionar seriamente antes de poner aquéllas en práctica.
Por último Hamilton ensalza las características que deben reunir los miembros del poder judicial para desempeñar sus funciones. El más importante es, sin duda alguna, la independencia. Nada de lo anterior se conseguiría si los jueces estuviesen sometidos a las órdenes de los otros dos poderes o si tuviesen que rendir cuentas ante ellos. Es un requisito indispensable sin el cual el sistema judicial pasaría a ser lo que era con el absolutismo, un escalón más dentro de la jerarquía administrativa. Cualquier injerencia de los otros dos poderes traería consigo el menoscabo de la autoridad de los órganos judiciales. Junto a la independencia los federalistas destacan otros requisitos: integridad, moderación, virtuosismo y desinterés. Todos ellos permiten crear un cuerpo mediante el cual se consigue el cumplimiento de las leyes y el respeto de la Constitución.
Dos siglos más tarde los escritos de los federalistas no están obsoletos. Por el contrario, siguen siendo un instrumento útil para comprender la situación en la que hoy nos encontramos. En las últimas décadas la mayoría de Estados democráticos ha visto cómo el cuerpo legislativo y el ejecutivo han ido equiparándose y difuminando sus límites. Tan sólo el sistema americano, y el inglés en menor medida, mantienen una separación real entre ellos. Esta “unión” favorece que el ejecutivo tenga una mayor libertad de actuación y que sus acciones estén sometidas a un menor control. Paralelamente aumenta el riesgo de que los representantes de los ciudadanos impongan su voluntad de modo ilimitado, bajo el amparo de un respaldo mayoritario de la sociedad.
Este proceso implica ciertos riesgos cuando pretende sobrepasar los límites de la Constitución. Riesgos que se acentúan si tal propósito se lleva a cabo, por emplear las mismas palabras de Hamilton, mediante “legislative invasions […] instigated by the mayor voice of the community”. Ante esta situación los jueces se convierten en uno de los pocos recursos para frenar el avance de los otros poderes y defender la primacía de la Constitución.
España es, en estos momentos, un ejemplo de cómo decisiones promovidas por un gobierno elegido democráticamente y refrendadas por los órganos de representación parlamentaria se confrontan con los principios recogidos en la Constitución. Por poner sólo el ejemplo de las reformas financieras y laborales, el Estatuto catalán o las reformas de la financiación autonómica en la legislatura anterior, se trata de leyes promulgadas con el consentimiento del gobierno y del parlamento.
El “fácil” argumento de su origen y su aprobación democrática no es válido para hacer inmunes las leyes, todas las leyes, a su control de constitucionalidad. Este es precisamente el peligro que ya advirtieron los autores de “The Federalist Papers”. Cuando Hamilton requería de los jueces “an uncommon portion of fortitude to do their duty as faithful guardans of the Constitution”, sabía perfectamente que en ocasiones se tendrían que enfrentar a “the mayor voice of the community” para salvaguardar la primacía del texto constitucional.
Ante la impasibilidad o permisividad del cuerpo legislativo sólo quedan los jueces como defensores de la Constitución. Al igual que recogía el “Federalista 78” existe el peligro de que el gobierno presione a los órganos jurisdiccionales para que cedan ante el empuje de la mayoría. Ante esta presión los tribunales tienen que permanecer firmes; ceder equivaldría a vaciar de contenido la Constitución, ya que las disposiciones allí recogidas se subordinarían a la voluntad del gobierno o de una mayoría parlamentaria circunstancial. No se exige a los jueces que participen en el debate de la política, ni que lleven a cabo una politización de la justicia, sino tan sólo que apliquen la ley. Pues ella sola es suficiente para acallar cualquier intento de derrocar la Constitución.
